Pocos días antes de que esta situación de emergencia sanitaria afectara rotundamente la vida personal y profesional de los españoles, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) -conjuntamente con la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD)- aprobó un nuevo criterio interpretativo, el primero de este año 2020. Con el ánimo de dar un poco de normalidad a esta difícil situación, me decido a escribir una nueva edición de esta columna sobre transparencia.
Desde el primer año de actividad del Consejo, su presidenta, la siempre recordada Ester Arizmendi, tuvo clara la importancia de aprobar lo que denominamos ‘criterios interpretativos’ con los que, haciendo uso de las facultades que nos otorga la Ley de Transparencia, facilitáramos una respuesta a las solicitudes de información lo más acorde posible a la norma, así como la resolución de reclamaciones por parte de los órganos de control. Aunque los criterios los aprobamos en el CTBG, me consta que son de uso frecuente por órganos autonómicos, cuyas resoluciones en no pocas ocasiones se basan o inspiran en esas directrices o guías que recogen los criterios.
El primero de los criterios interpretativos fue aprobado a mediados de 2015 y tuvo su origen en varias preguntas que nos hicieron llegar desde la Unidad Central de Información de Transparencia, competente para la coordinación de las unidades de información creadas en todos los departamentos ministeriales, originadas por la gran cantidad de solicitudes recibidas para conocer el salario de los funcionarios.
El trámite de audiencia es un derecho del posible afectado, pero no se traduce en un deber de éste de contestar necesariamente»
Como nos marca la Ley de Transparencia, elaboramos este primer criterio conjuntamente con la AEPD, por cuanto la información sobre el puesto que ocupamos o las retribuciones que percibimos los funcionarios públicos es información de carácter personal. Y las conclusiones que alcanzamos fueron las siguientes: a mayor discrecionalidad en el nombramiento —siempre teniendo en cuenta que hablamos de empleados públicos de carrera o de carácter eventual— y más responsabilidad en la toma de las decisiones de la organización, más transparencia en cuanto a sus retribuciones.
Por el contrario, entendimos que el derecho a la protección de datos personales debe prevalecer cuando se solicita el salario de funcionarios que ocupan sus puestos mediante formas de provisión carentes de discrecionalidad y realizan funciones o tareas no vinculadas directamente con las decisiones adoptadas por la organización.
El nuevo criterio interpretativo del que me gustaría hablar hoy atiende a dos cuestiones importantes. En primer lugar, la audiencia a interesados que pudieran verse afectados con el conocimiento de la información solicitada; y, en segundo lugar, la eventual publicación —y no, por lo tanto, acceso a través de una solicitud previa- de los salarios de funcionarios eventuales—.
La audiencia a posibles afectados, además de ser un principio básico en la tramitación de los procedimientos administrativos, está prevista expresamente en el artículo 19.3 de la Ley de Transparencia con varios condicionantes para su aplicación: el primero, si se concediera la información que se solicita, se podría producir un perjuicio a derechos e intereses legítimos de terceros. El segundo, estos terceros deben estar identificados y deben poder ser contactados (qué fácil sería si no, presuponer que la solicitud afecta a terceros pero, al mismo tiempo, plantear que el trámite de audiencia no puede llevarse a cabo porque se desconoce la identidad de todos o parte de los ‘presuntamente’ afectados o que no se tiene una dirección donde contactarlos). El tercer condicionante es que la ley habla de un trámite de audiencia, no de una petición de consentimiento, que solo es necesario cuando la información que se solicita se encuadre en alguna de las ‘categorías especiales de datos’ que prevé la normativa de protección de datos: información de salud, orientación sexual… El cuarto y último se refiere a que, si bien el trámite de audiencia suspende el plazo para resolver la solicitud, no puede prolongarse en el tiempo hasta que se produzca una respuesta; la audiencia es un derecho del posible afectado, pero no se traduce en un deber de este de contestar al trámite.
El CTBG no puede sustituir al legislador, pero puede apoyar iniciativas para ampliar la información que se publica en atención a su interés público»
El criterio también se refiere al acceso a información retributiva de los funcionarios eventuales. Aquí me gustaría señalar que los funcionarios eventuales son nombrados por un alto cargo, en un número restringido, y, si bien no han de tener la condición de funcionarios de carrera, sí puede darse el supuesto de que un funcionario de carrera ocupe un puesto de personal eventual, por ejemplo, en el Gabinete de un ministro. Esa total discrecionalidad en el nombramiento obedece a que ocupan puestos de confianza y realizan labores de asesoramiento y también es la que motivó que buena parte de las solicitudes de información presentadas al entrar en vigor la Ley de Transparencia se dirigieran a conocer cuánto cobraban.
El CTBG no puede sustituir al legislador y, en ese sentido, no puede fijar nuevas obligaciones de publicidad activa más allá de las que contempla la ley. Pero sí podemos apoyar iniciativas para ampliar la información que se publica en atención a su interés público. Y, en este sentido, entendemos que el hecho de que haya un gran número de solicitudes pidiendo determinada información es un indicativo de dicho interés. Es ese mismo interés público el que preserva la Ley de Transparencia y que, creemos, también ampararía la publicación de información que es solicitada reiteradamente como en este caso.
Con ese ánimo, el nuevo criterio interpretativo es tajante al afirmar que «la respuesta a la posibilidad de proceder a la publicación proactiva de la información sobre retribuciones de personal que ocupa o ha ocupado un puesto de carácter eventual en la AGE ha de ser positiva». Y ello por cuanto la discrecionalidad en el nombramiento no debe traducirse en total opacidad o ausencia de control. Un control, en este caso en el uso de fondos públicos, que se encuentra en el corazón de la norma y que debemos asumir en toda su extensión para alcanzar el objetivo que apunta la Ley en las primeras frases de su preámbulo: «Permitiendo una mejor fiscalización de la actividad pública se contribuye a la necesaria regeneración democrática, se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento económico».
Esperanza Zambrano Gómez es subdirectora general de Reclamaciones Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG).