En estos días en que la información sanitaria es de máxima actualidad, es también noticia ‒muy buena noticia‒ la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo 6 de Madrid el pasado 19 de mayo. En primer lugar, es relevante destacar que, a pesar del estado de alarma decretado el 14 de marzo que ha supuesto una paralización de los procedimientos administrativos y judiciales, el 15 de abril el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) acordó levantar las restricciones a la comunicación telemática de escritos procesales y, a partir de ese momento, la notificación de sentencias judiciales en procedimientos pendientes ha seguido su curso.
La sentencia que traigo hoy a colación es especialmente importante no sólo porque continúa la senda en la interpretación restrictiva de los límites al acceso a la información planteada por diversos pronunciamientos en distintos niveles judiciales ‒lo que nos hace pensar en que ya se está asentando cierta jurisprudencia al respecto‒ sino por la contundencia de sus términos y la firmeza de los argumentos con los que desmonta la posición de la Administración.
Se solicitaba algo muy sencillo: el desglose de los medicamentos que conforman el gasto farmacéutico en hospitales españoles con indicación de su principio activo, marca comercial, número de unidades consumidas, precio de adquisición y laboratorio comercializador. La petición se enmarcaba en las declaraciones públicas de una responsable del Ministerio de Sanidad en las que señalaba que más del 25% del gasto farmacéutico hospitalario se correspondía a medicamentos oncológicos. Ante estas declaraciones, la solicitante concluyó –en una apreciación que compartimos‒ que, puesto que se tiene el dato del porcentaje de medicamentos oncológicos que se utilizan en hospitales españoles, la información del gasto se tiene desglosada de acuerdo a criterios tales como su principio activo que permiten englobarlos en las categoría de medicamentos para uso oncológico. También por ello se tendría el dato de los que no entren en esa categoría y, al suponer un gasto, se conoce el precio abonado, de tal manera que pueda extraerse el porcentaje respecto del total del gasto que corresponde a un determinado tipo de medicamento.
El Ministerio de Sanidad consideró que los datos no podían ser públicos porque supondrían un daño a la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión (artículo 14.1 k) de la Ley de Transparencia) y entendía, en argumento añadido al anterior, que, a su juicio, la información sobre gasto farmacéutico hospitalario solo podría ampararse en la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios y no en la Ley de Transparencia. Y ello en virtud de lo que prevé la disposición adicional primera de esta última, al objeto de preservar la aplicación de regímenes especiales de acceso a la información.
Esta sentencia supone un importante paso adelante en la aún pendiente transparencia en asuntos clave como el gasto farmacéutico, indispensable para un adecuado control del uso de fondos públicos
Esta respuesta que, por otra parte, no es infrecuente, cae en una importante contradicción: deniega en un primer momento la información que se solicita debido a lo dispuesto en una norma (la Ley de Transparencia) que después se rechaza que sea de aplicación. Esta contradicción se apoya, en mi opinión, en el interés por aportar argumentos que apuntalen la negativa a facilitar la información pero no de forma sistemática y congruente; cayendo en afirmaciones que, entiendo, tienen una consecuencia contraria a la pretendida al debilitar los argumentos que quieren hacerse valer.
Frente a la respuesta del Ministerio de Sanidad se presentó reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG). En su resolución, el Consejo consideró incorrecta la denegación de la información al considerar demostrado que la información que se solicitaba existe y que no se argumentaba debidamente ‒de acuerdo a la interpretación justificada, proporcionada, y restrictiva de los límites al derecho a la información‒ que el acceso implicara un perjuicio a las garantías de confidencialidad.
Los principales argumentos que desarrolla la sentencia en la que se resuelve el recurso presentado frente a la resolución del CTBG se pueden dividir, para su mejor comprensión, en los siguientes:
- La Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, como ya se ha indicado en varios precedentes judiciales, no es un régimen específico de acceso a la información que pueda desplazar la aplicación de la Ley de Transparencia: no regula el derecho a la información sobre medicamentos, no establece un procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso, no recoge un régimen legal que sea de aplicación para resolver una solicitud de información en materia de medicamentos ni prevé un régimen de impugnaciones. El juez hace suyas, por lo tanto, las condiciones para entender de aplicación la disposición adicional primera de la Ley de Transparencia que ya apuntábamos desde el Consejo en nuestro temprano criterio interpretativo nº 8 de 2015. La sentencia afirma con contundencia que, «para que pueda aplicarse lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 19/2013, la regulación específica debe señalar con claridad que la información sobre la materia que regula solo podrá obtenerse en la manera que en ella se especifica».
- La pretendida aplicación del artículo 14.1 k) de la Ley de Transparencia, al objeto de preservar la capacidad de negociación de los precios por los que se adquieren los medicamentos, no puede sostenerse en el caso de una solicitud que se refiere a un gasto ya realizado en un ejercicio cerrado. Es decir, no se está ante un procedimiento abierto de negociación de precios sino que, antes al contrario, nos encontramos ante la solicitud de un gasto realizado y, por lo tanto, del control en el uso de fondos públicos cuya importancia destaca la Ley de Transparencia en su preámbulo. Este argumento, además, no se corresponde con la posición mantenida en otros casos por el propio Ministerio de Sanidad, en los que expresamente proporcionó el dato del coste de un determinado medicamento.
- Finalmente, la sentencia también desmonta el nuevo argumento de un supuesto perjuicio a los intereses económicos y comerciales (artículo 14.1 h) de la Ley de Transparencia) al considerar que, para poder tenerlo en consideración, hubiera sido necesario que en la respuesta a la solicitud de información se apuntase la existencia de intereses comprometidos y, previa audiencia a los laboratorios concernidos, se fundamentase la denegación en dicho perjuicio. El hecho de que no se tuviera en cuenta el daño ahora pretendido (solo apuntado en sede judicial) justifica que no pueda atenderse este nuevo argumento. Esta posición me parece especialmente relevante porque recuerda que la resolución que analice el acceso solicitado debe considerar todas las circunstancias que deban ser aplicables al caso, sin que, fuera del procedimiento administrativo de respuesta a la solicitud, se pueda ampliar los argumentos en los que se base la denegación de la información. Más aún cuando, como también recuerda expresamente la sentencia, la Administración no realizó alegaciones ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno una vez presentada la reclamación.
En mi opinión, esta sentencia supone un importante paso adelante en la aún pendiente transparencia en asuntos clave como el gasto farmacéutico, indispensable para un adecuado control del uso de fondos públicos, y refuerza la importancia de la rendición de cuentas en asuntos de interés general como es la gestión del uso de medicamentos en los hospitales públicos de nuestro país.
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Esperanza Zambrano es subdirectora general de Reclamaciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG).